Висновок на проект кримінально-процесуального кодексу України №3456-д від 18 листопада 2005 р - страница 5


1. Парадоксально виглядає те, що:

- згідно з ст. 210 прокурор має право складати висновок про відсутність підстав для порушення провадження у кримінальній справі, а згідно з ст. 212 він же здійснює нагляд за законністю відмови в порушенні провадження у кримінальній справі (наглядає сам за собою!?);

- слідчий (так само як і орган дізнання) не має права порушити кримінальну справу, але має право, як і прокурор, складати висновок про відсутність підстав для порушення провадження у кримінальній справі (ст. 210).

2. У ч. 2 слова “вправі надіслати” треба замінити словом “надсилають”, а слова “на розгляд служби в справах неповнолітніх для вжиття відповідних заходів впливу” перенести у кінець речення або взагалі виключити.

 

До глави 28

Загальні зауваження

Статті 214 не місце у цій главі, оскільки вона регламентує не порядок дізнання, а порядок скороченого досудового провадження (слово “дізнання” у ній навіть не зустрічається). Мабуть, її треба перенести до глави 30 і поєднати зі ст. 220. Викладені порізно ці дві статті містять надто багато суперечностей, що буде показано нижче.

Частини 1 і 4 ст. 213 повторюють положення, які вже мали місце у попередньому тексті.

До ст. 214

1. Неясно, якими є критерії визначення саме такого переліку справ скороченого досудового провадження.

2. Ч. 1 і 2 суперечать п. 4 ч. 2 ст. 220, де зазначено: досудове слідство здійснюється не у тому числі у справах про злочини невеликої та середньої тяжкості, передбачені і ч. 1 ст. 214, якщо відсутня згода відповідного суб'єкта на скорочене провадження. Тому у ч. 2 ст. 214 слова “і в інших” треба замінити словами “у будь-яких”.

Крім того, напевно, що ч. 2 ст. 214 треба доповнити словами “за винятком випадків, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 220 цього Кодексу”.

3. Згідно з Конституцією України прокурор не має права здійснювати досудове провадження, у т.ч. скорочене (до ч. 4 ст. 214).

 

До глави 30

До ст. 220

Із п. 1 ч. 2 не зовсім ясно, як питання може розглядатися судом за клопотанням учасників судового розгляду, якщо досудового провадження у цій справі ще не було.

До ст. 223

Із ч. 4 неясно, чому акцентовано саме на допиті обвинуваченого, який може доручити членам групи її керівник – слідчий. Адже проект не забороняє доручати проведення будь-яких процесуальних дій. Це особливо дивно з огляду на текст ст. 235, згідно з якою обвинувачення пред'являє виключно прокурор.

До ст. 224

Оскільки прокурор не здійснює досудового слідства, то і період знаходження кримінальної справи у прокурора (після передачі йому справи слідчим), а не лише в суді (див. ч. 5 ст. 224) не повинен враховуватися до загального строку слідства.

До ст. 227

Цій статті місце не у главі 30, а у главі 2, оскільки вона стосується кримінального провадження у цілому, а не лише досудового слідства.

Положення цієї статті пропоную поєднати з положеннями ст. 22.

До ст. 228

1. Так само і положення частин 3–5 ст. 228 мають бути перенесені до глави 2, де вони вже частково і передбачені. Адже не лише слідчі, а й судові дії мають провадитися у денний час, без застосування насильства і погроз тощо.

^ 2. Частини 5–8 повторюють положення, які вже були викладені у попередньому тексті.

3. Неясно, що саме розуміється у ч. 4 ст. 228 (так само як у статтях глави 2) під “іншими незаконними заходами”: обман? шантаж? пригощання наркотиками? підкуп наданням їжі, цигарок чи побачення з ким-небудь?

 

До глави 31

До ст. 233

1. Неясно не лише те, чому саме прокурор виносить постанову про притягнення як обвинуваченого, а і яким чином він здатний це зробити, а головне – як кримінальна справа опинилась у прокурора.

Адже із ст. 297 проекту випливає, що кримінальна справа направляється прокурору лише після того, як слідчий виконає вимоги статей 294, 296, 297 проекту (йдеться про ознайомлення зі справою певних суб'єктів провадження).

Між тим, у ст. 233 вказується, що у постанові про притягнення як обвинуваченого прокурор вказує, зокрема, і джерела доказів. Але він не може їх зазначити без наявної у нього справи.

2. В інтересах Правосуддя не варто визначати у постанові про притягнення особи як обвинуваченого усі джерела доказів. Адже обвинувачений отримує можливість зробити кроки до їх фальсифікації, впливу на свідків тощо.

3. Як вже зазначалось, обов'язок виносити постанову про притягнення як обвинуваченого і ознайомлювати обвинуваченого з нею та допитувати його треба покласти на слідчого.

До ст. 236

Напевно, перше речення ч. 2 треба доповнити словами “на підставі пункту 1 або 2 частини 1 статті 170 цього Кодексу”. Адже закрити провадження в частині обвинувачення на підставі статей 171 і 172 ніхто не вправі.

 

До глави 32

Загальні зауваження

^ 1. Статті 237–238 мають бути виділені в окрему главу, оскільки вони стосуються не тільки допиту, а й будь-яких слідчих дій.

2. У ст. 240 визначені правила, які насправді стосуються не лише допиту, а й інших слідчих дій, таких як очна ставка, пред'явлення для впізнання, перевірка показань на місці тощо. Тому цю статтю треба перенести до глави 30.

Так само до глави 30 треба перенести:

- друге речення ч. 1 ст. 242;

- частини 5 і 6 ст. 242;

- ст. 243;

- ч. 1 ст. 244;

- частини 1, 3–5 ст. 246;

- ч. 5 ст. 249;

- ч. 2 ст. 250;

- ч. 2 ст. 251;

- ч. 2 ст. 253 та деякі інші положення найбільш загального характеру.

3. Навряд чи доцільно в усіх випадках зазначати, що ту чи іншу слідчу дію мають право здійснювати особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор. Крім того, що це спірно стосовно прокурора, не варто здійснювати і зайві повторення, а доцільно було б зробити зноску до однієї з статей, де вказати, що незважаючи на застосування терміну “слідчий” у главах 32–36, мається на увазі, що окремі слідчі дії можуть вчинювати також й інші особи, яким це право надано цим Кодексом.

До ст. 237

1. У цій статті не згадана особа, зазначена у ст. 193, яка також має обов'язок з'являтися на виклик.

2. У статті не враховано, що наразі існують більш сучасні засоби комунікації, зокрема електронна пошта з повідомленням про отримання листа адресатом, SMS-пошта з повідомленням про отримання листа адресатом тощо.

До ст. 243

1. Напевно, слово “національність” (див. п. 4 ч. 1 ст. 243) треба замінити словами “рідна мова (або мова, якою особа вільно користується)”. Національність, так само як раса і належність до певної конфесії, не повинні з'ясовуватися, крім випадків, коли це має значення саме для даної справи.

2. Неясно, навіщо повідомляти прокурора про відмову підозрюваного, обвинуваченого від давання показань. Адже це право останніх. Крім того, не визначено, чи треба повідомляти прокурора, якщо вони відмовились давати показання лише у певній частині.

Так само неясно, навіщо повідомляти прокурора про те, що вони відмовились підписати протокол.

Нарешті, в обох цих випадках не визначено, що повідомлення має бути письмовим. Отже, прокурор не тільки не зобов'язаний (за проектом) запам'ятовувати, хто саме із обвинувачених що саме відмовився зробити, а й якимось чином реагувати на це.

До ст. 244

1. Напевно, не варто вводити у кримінальний процес фігуру адвоката свідка:

1) свідок є суб'єктом, який не відстоює будь-яких своїх інтересів, між тим адвокат надає правову допомогу саме для захисту інтересів клієнта;

2) якщо свідок має право на адвоката, то таке право слід надати і всім іншим суб'єктам провадження, аж до понятих;

3) якщо свідок має право на адвоката під час допиту, то це право логічно може бути розширене і на усі інші слідчі дії за участю свідка;

4) усі це суттєво ускладнює і без того складний процес.

Між тим, ніщо не заважає свідку отримати, якщо є така потреба, будь-яку пораду від адвоката до початку чи після закінчення допиту.

2. Словосполучення “адвокат чи фахівець у галузі права” (див. друге речення ч. 3) може бути образливим для адвокатів.

3. До ч. 5. Здається: якщо справи не пов'язані між собою, підозрюваний, обвинувачений тощо має нести відповідальність, за наявністю підстав, за ухилення від давання показань і за давання неправдивих показань, та має попереджатися про це.

До ст. 245

У ч. 1 міститься помилкове посилання на ст. 252.

До ст. 247

У ч. 2 перед цифрами “246” пропоную додати цифри “95, 96, 240”.

Цифру “240” пропоную додати також у ч. 2 ст. 248, ч. 3 ст. 253, ч. 4 ст. 254.

До ст. 250

1. У ч. 4 і 5 містяться повтори положень ст. 252.

2. Важко погодитися з положенням другого речення ч. 6. Адже “ціна” такого доказу буде надто низькою. Крім того, може статися, що впізнання спочатку за фотокарткою, а потім наживу може стати звичайною практикою, і загалом знівелює значення такого важливого доказу, як впізнання.

Напевне, треба обмежити можливість зазначеного впізнання лише певними винятковими випадками.

До ст. 251

1. У ч. 3 слова “по можливості” пропоную замінити словами “за винятком випадків значної специфічності предметів”.

2. Неясно, чому пред'явлення для впізнання трупа регламентується не у ст. 251 (глава 32), а ст. 259.

 

До глави 33

До ст. 255

Напевно, у ч. 4 ст. 255 слід вести мову не про власника, а про володільця житла чи іншого володіння. Адже його власником може бути держава, у т.ч. іноземна, чи інший суб'єкт, який не має жодного відношення до особистого життя даної особи.

Це стосується і ст. 264.

До ст. 256

1. Зовсім зайвими виглядають методичні поради та інші приписи щодо освітлення місця події (ч. 1), обов'язку органів внутрішніх справ надавати допомогу слідчому (ч. 2) тощо, які, до того ж, можуть бути введені до багатьох інших статей. Наприклад, невже менш важливим може бути належне освітлення місця проведення ексгумації?

2. Огляд величезного місця події (наприклад, зіткнення двох поїздів) можуть одночасно здійснювати багато слідчих за участю багатьох понятих. Тому перше речення пропоную після слова “присутності” доповнити словами “не менше двох”, а друге речення виключити.

Загалом норма про кількість понятих має загальний характер і має бути визначена у загальних положеннях щодо досудового слідства.

3. Так само загальною є норма ч. 11 ст. 256.

До ст. 258

1. Постанова про освідування, напевно, не може бути обов'язковою для потерпілого у справі приватного обвинувачення.

Крім того, у ч. 2 не визначені наслідки відмови потерпілого від підкоренні цій постанові слідчого.

2. У ч. 3 ст. 258 не вирішено питання щодо статі осіб, які мають здійснювати освідування трансвеститів (особа може відносити себе до жіночої статі, готуватися до операції зі зміни статі і при цьому ще мати паспорт на ім'я чоловіка). Здається, що у таких випадках саме потерпілий має визначати свою стать для даного випадку.

До ст. 260

1. Ексгумація трупа є аналогом обшуку і огляду. В окремих випадках він може здійснюватися у володінні особи (наприклад, у сімейному склепі). Тому треба передбачити, що у таких випадках ексгумація здійснюється з дозволу слідчого судді або володільця (як у ч. 4 ст. 255).

2. Частину 2 пропоную доповнити реченням такого змісту:

“Санітарні вимоги щодо здійснення ексгумації та обов'язки відповідних спеціалізованих комунальних підприємств та виконавчих органів місцевих рад при здійсненні ексгумації встановлюються законодавством України”.

До ст. 264

1. Ця стаття не узгоджена зі ст. 262, у якій йдеться не тільки про предмети і документи, а й про трупи і тварин.

Те саме стосується і ст. 265. Але не виключено, що особа може ховати при собі і маленьку дитину, для відшукання якої може потрібно провести обшук.

2. Положення частин 9 і 10 мають загальний характер і мають бути викладені у главі 30.

Те саме стосується ч. 4 ст. 265, двох останніх речень ч. 1 ст. 266, останнього речення ч. 2 ст. 267.

3. Частину 10 після слова “слідчий” напевно варто доповнити словами “а також усі інші учасники обшуку чи виїмки”.

До ст. 265

Положення ч. 5 ст. 265 є предметом не цього Закону, а, можливо, Закону “Про запобігання тероризму”, Закону “Про воєнний стан” чи іншого подібного акту. Крім того, із останнього речення неясно, про яку особу йдеться і до якого виду документів треба відносити її рапорт.

На мою думку, речі, вилучені в обшуканої за виключних обставин особа можуть бути легалізовані у кримінальному провадженні шляхом допиту особи, яка їх вилучила, про обставини вилучення, та оформлення протоколу добровільної видачі (ст. 267).

До ст. 268

1. Не підтримую можливість накладення арешту на кореспонденцію і застосування технічних засобів отримання інформації у справах про злочини середньої тяжкості. За чинним законодавством такі заходи здійснюються тільки у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини.

^ 2. Неясно, що мається на увазі під терміном “технічні засоби отримання інформації”. Йдеться про спеціальні засоби чи про будь-які?

3. Частину 8 пропоную доповнити реченням такого змісту: “Порядок виконання ним зазначеного обов'язку визначається законодавством України”.

До ст. 269

У цій статті не визначені особливості огляду і виїмки повідомлень електронною поштою, які також можуть бути перехоплені (див. ч. 2 ст. 268).

 

До глави 35

До ст. 274

1. На мій погляд, у справах про злочини проти статевої свободи, передбачені ст. 154 і 156 КК України, призначати експертизу не обов'язково і не потрібно. Тому п. 3 ч. 2 ст. 274 треба сформулювати інакше.

^ 2. П. 5 ч. 2 пропоную доповнити словами “і для встановлення віку потерпілого, якщо це має значення для кваліфікації злочину”.

До ст. 275 і 276

У цих статтях чотири рази згадується про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову від виконання обов'язків.

Напевно, ці положення є загальними, стосуються не тільки експерта, а тому їх треба врегулювати у загальних положеннях щодо проведення процесуальних дій.

До ст. 280

1. Пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 280 пропоную виключити, а пункти 3–6 викласти таким чином:

“1) знайомитися з матеріалами судової експертизи після її закінчення;

2) заявляти відвід експерту і клопотання про призначення додаткової чи повторної судової експертизи, пред'являти для її проведення додаткові документи і матеріали, ставити питання, а також давати пояснення експертові”.

Аргументи такі:

1) часто призначення експертизи є однією з невідкладних слідчих дій, без проведення яких неможливими є побудова слідчих версій і подальше розслідування. Тому більшість (чи значна частина) експертиз призначається ще до того, як у справі з'явився підозрюваний, обвинувачений, його захисник та законний представник, потерпілий;

2) підозрюваному, обвинуваченому у більшості випадків вигідно блокувати проведення експертизи взагалі чи проведення її певним експертом. Тому в інтересах правосуддя не варто взагалі без необхідності повідомляти їх про призначення експертизи – тактика слідства часто будується саме на несподіваному пред'явленні доказів. Відібрати ж у слідчого можливість здійснювати певну тактику – означатиме підштовхувати його до застосування навзамін цього тортур, погроз та інших незаконних дій;

3) більшість експертиз призначається у випадках, передбачених ч. 2 ст. 274, тобто є обов'язковими і проводяться у спеціалізованих експертних установах (судово-медичних і судово-психіатричних), які є єдиними на адміністративний район (область). Лише в одному випадку з тисячі можуть існувати підстави для відводу експерта і заявлення клопотання про призначення експерта з числа певних осіб;

4) потерпілий у багатьох випадках через заподіяну йому в результаті злочину фізичну шкоду може перебувати у несвідомому або іншому стані, який виключає можливість проведення з ним слідчих дій;

5) у пункті 2 не вирішено, як має розв'язуватися питання про призначення експерта, якщо кожна із сторін наполягає на призначенні експерта виключно із числа вказаних нею різних осіб. Важливо, щоб це питання все ж таки слідчий вирішував самостійно.

 2. Із зазначених підстав в частині 2 ст. 280 слова “повинен завчасно ознайомити осіб, зазначених у частині першій, а в разі необхідності – зазначених у частині другій цієї статті, з постановою (ухвалою) про призначення судової експертизи і роз'яснити” пропоную замінити словами “в разі необхідності ознайомлює осіб, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, з постановою (ухвалою) про призначення судової експертизи і роз'яснює”.

Обов'язок заздалегідь ознайомити зазначених осіб з постановою про призначення експертизи з точки зору уявлень про тактику досудового слідства можна прирівняти до обов'язку слідчого заздалегідь повідомити підозрюваного, обвинуваченого, його захисника та законного представника:

- про проведення обшуку і виїмки;

- про накладення арешту на кореспонденцію та застосування технічних засобів отримання інформації тощо, –

а потерпілого (близького родича загиблого) – про ексгумацію трупа загиблого.

Зрозуміло, що результативність проведених після такого повідомлення слідчих дій буде близька до нульової.

 

До глави 37

До ст. 291

Новацією проекту є поділ усіх матеріалів кримінальної справи на власне кримінальну справу і додаток до неї. Але відповідні положення виписані у проекті недостатньо чітко.

На мій погляд, у ч. 2 не треба перелічувати документи, що обов'язково долучаються до справи – однак щось може бути упущене.

Натомість у ч. 3 вираз “не мають доказового значення і не відносяться до доказування вини… та обставин вчинення злочину” потребує додаткового тлумачення принаймні тому, що не узгоджується з формулюваннями ст. 146–147 про предмет доказування і докази.

Неясно також, що мається на увазі у ч. 3 ст. 291 під “виною особи, яка скоїла суспільно небезпечне діяння”? Адже, якщо мається на увазі малолітня чи неосудна особа, то вона не може бути винною (неосудність через вік чи психічну хворобу виключає винність). Якщо ж мається на увазі особа, винна у вчиненні адміністративного правопорушення, то це не має відношення до предмету КПК.

Крім того, кримінальна справа може складатися, наприклад, із трьох томів основних матеріалів і ще 100 томів бухгалтерських документів (накладних тощо). Останні насправді мають доказове значення, але все ж таки їх краще виділити у додаток, а у кримінальній справі залишити тільки протокол огляду відповідних документів.

Нарешті, існує і термінологічна вада: коли у статтях 292 і далі говориться про надання “матеріалів кримінальної справи” для ознайомлення суб'єктам провадження, то неясно, надаються усі матеріали справи чи лише власне кримінальна справа, без додатків. Так, у ч. 4 ст. 294 вказано: “З додатком до кримінальної справи, складеним відповідно до вимог частини третьої статті 291 цього Кодексу, обвинувачений, його захисник, законний представник не ознайомлюються”. Але аналогічної норми щодо потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та їхніх представників у проекті немає.

Тому пропоную у частинах 2 і 3 ст. 291:

1) визначити, що матеріали кримінальної справи складаються із власне кримінальної справи і додатків до неї;

2) додатком до кримінальної справи є матеріали, що не містять процесуальних джерел доказів, що стосуються предмету доказування у даній справі (документи відпрацьованих слідчих версій тощо), а також на розсуд слідчого можуть бути документи, передбачені ст. 164;

3) для ознайомлення суб'єктам провадження надається тільки власне кримінальна справа, а за їх мотивованим клопотанням – може бути надано додаток до неї. Це могло б значно скоротити кримінальне провадження і дотримати законних інтересів учасників процесу.

До ст. 297

У проекті є дві статті під номером 297, але немає статті 298.

 

До глави 38

До ст. 299

1. У цій статті робиться посилання на ст. 215, але ця стаття не передбачає направлення справи прокурору.

2. Як випливає із ст. 307, статтю 299 треба доповнити пунктами про повноваження прокурора перевірити:

- чи достатньо доказів, якими обґрунтовується обвинувачення, якщо є можливість зібрати додаткові докази;

- чи немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий;

- чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи наявності підстав для пред’явлення притягнутій до відповідальності особі обвинувачення, яке їй до цього не було пред’явлено, якщо для цього потрібно виконувати слідчі дії.


8187677952610140.html
8187851049906784.html
8187952685270051.html
8188004902269623.html
8188102107655975.html